Houve recente decisão da justiça de primeiro grau federal de SP que foi ratificada pelo TRF3, onde foi determinada a cessação do desconto de INSS da autora aposentada, em infringência expressa ao Art. 11, § 3º da Lei 8.123/91, e ao princípio da solidariedade presente no Art. 194, CRFB/88 e a diversidade da base de financiamento prevista no Art. 195, CRFB/88.
A pergunta que se faz é se há ou não a aplicabilidade do princípio contributivo-retributivo?
A notícia figurou assim:
DAR E RECEBER
Aposentada que trabalha não deve ter descontos previdenciários no salário
30 de julho de 2017, 8h32
Se uma pessoa que se aposentou e voltou a trabalhar não tem direito aos benefícios que o INSS oferece, seu salário não deve ser descontado com encargos previdenciários. O entendimento foi usado pelo juiz federal Luciano Tertuliano da Silva, titular do Juizado Especial Federal Cível de Assis/SP (JEF/Assis), para condenar a União a restituir R$ 42.634,48 em contribuições descontadas da remuneração da trabalhadora aposentada.
Para o juiz, a cobrança da contribuição não deveria ser obrigatória uma vez que ao permanecer trabalhando e contribuindo para o Regime Geral da Previdência Social, depois de obter a aposentação, o INSS não concede garantias mínimas hábeis a assegurar proteção em relação à sua atual situação empregatícia.
“Se não há por parte da Previdência Social uma contraprestação apta a conferir aos segurados que se encontrem em idêntica situação uma proteção suficiente e adequada a todas as contingências sociais, indistintamente, não há razão para se exigir dos contribuintes aposentados empregados, segurados obrigatórios, as contribuições sociais incidentes sobre sua remuneração”, disse o juiz em sua decisão.
O juiz também determinou à empregadora da aposentada que, a partir da intimação, deposite em conta judicial os valores que viessem a ser descontados sobre a folha de salários e rendimentos da autora, a título de contribuição previdenciária, até o trânsito em julgado da sentença.
Precedente importante
O advogado especialista em Direito Previdenciário João Badari, sócio do Aith, Badari e Luchin Advogados ressalta que, apesar de ser uma decisão em primeira instância, representa um reconhecimento de que não deve ser obrigatória a contribuição previdenciária para os aposentados que retornam ao mercado de trabalho.
“A posição do juiz demonstra que o princípio contributivo-retributivo da Previdência Social, previsto em nossa Constituição Federal, não está sendo levado em consideração. Atualmente, o aposentado que continua na ativa apenas contribui ao INSS e não consegue nenhum tipo de retribuição, ou seja, não consegue nenhum tipo de revisão do valor atual do benefício mensal”, diz Badari.[…]
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 30 de julho de 2017, 8h32, Disponível em <https://www.conjur.com.br/2017-jul-30/aposentada-trabalha-nao-descontos-previdenciarios?imprimir=1&g…;, Acesso em 19/10/2017.
Partindo dos pressupostos constitucionais, é no Art. 194 CRFB/88 e seguintes que se deve iniciar a busca dos fundamentos pelos quais se devem nortear as decisões acerca do tema e em sua interpretação aplicada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
“A contribuição de seguridade social possui destinação constitucional específica. A contribuição de seguridade social não só se qualifica como modalidade autônoma de tributo (RTJ 143/684), como também representa espécie tributária essencialmente vinculada ao financiamento da seguridade social, em função de específica destinação constitucional. [ADC 8 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 13-10-1999, P, DJ de 4-4-2003.]”
A decisão dada pelo Juiz Federal, confirmada pelo TRF3 vai de encontro com o entendimento atual do STF sobre o assunto, a saber:
“Contribuição previdenciária: aposentado que retorna à atividade: CF, art. 201, § 4º; Lei 8.212/1991, art. 12: aplicação à espécie, mutatis mutandis, da decisão plenária da ADI 3.105, rel. para o acórdão Peluso, DJ de 18-2-2005. A contribuição previdenciária do aposentado que retorna à atividade está amparada no princípio da universalidade do custeio da previdência social (CF, art. 195); o art. 201, § 4º, da CF, “remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios”. [RE 437.640, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 5-9-2006, 1ª T, DJ de 2-3-2007.] = RE 372.506 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, j. 7-2-2012, 2ª T, DJE de 23-2-2012”
O Art. 11 da Lei 8.123/91 trata dos segurados obrigatórios do regime comum de previdência social e, em específico, o seu § 3º determina que:
§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
As receitas que sustentam o fundo da Seguridade Social têm em sua composição, como prevê o Art. 11 da Lei 8.212/91, as contribuições sociais efetuadas obrigatoriamente pelos trabalhadores, incidindo sobre seus salários de remuneração (Art. 11, II c/c Art. 11, par. único, alínea c da Lei 8.212/91.
O trabalhador figura, nos termos do Art. 12, I, a, da Lei 8.212/91 como segurado obrigatório mas, a condição de trabalhador aposentado limita sua percepção de benefícios ao que consta no Art. 18, § 2º, DA LEI 8.212/91, in verbis:
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
Considerando o rol de benefícios aos quais o segurado poderia perceber pelo que consta no Art. 18, Lei 8.212/91, excetuando-se aquele que este aposentado-trabalhador já percebe – a aposentadoria – há uma contraprestação da contribuição desproporcional para justificar a aplicação da contribuição compulsória combinada com a limitação dos benefícios dada pelo referido parágrafo.
Para o aposentado que se mantém fora do mercado formal de trabalho – se trabalha, não trabalha nas fileiras de empregos formais – entende-se inconstitucional o recolhimento de tal contribuição de seus proventos, como:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide EC 20/1998)”
[…]
“II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação da EC 20/1998)
• É inconstitucional a cobrança, na vigência da EC 20/1998, de contribuição previdenciária sobre os proventos de inativos e pensionistas, conforme jurisprudência firmada neste STF. A restituição dos valores das contribuições descontadas indevidamente deverá ser feita em valores atualizados, com juros de mora contados a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe o parágrafo único do art. 167 do CTN. [RE 593.586 ED, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 6-10-2009, 2ª T, DJE de 29-10-2009.], = RE 585.919 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 22-11-2011, 1ª T, DJE de 13-12-2011”
Assim, ao que parece, para o STF ao aposentado que não trabalha nas leiras do mercado formal é injusto que participe do financiamento da seguridade social.
A aplicabilidade do princípio da solidariedade para a sustentação da seguridade social, não está no rol de princípios previstos no Art. 1º da Lei 8.212/91. O que lá se encontra é o princípio da eqüidade na forma de participação no custeio. Tal qual o que se encontra também no Art. 194, V, CRFB/88. Não há expressão “solidariedade”em quaisquer dos dois dispositivos, seja o constitucional, seja o legal.
Ao se agregar ainda a opinião do Min. Luiz Fux sobre a seguridade social, a saber:
“• A seguridade social prevista no art. 194 da CF/1988, compreende a previdência, a saúde e a assistência social, destacando-se que as duas últimas não estão vinculadas a qualquer tipo de contraprestação por parte dos seus usuários, a teor dos arts. 196 e 203, ambos da CF/1988.[RE 636.941, rel. min. Luiz Fux, j. 13-2-2014, P, DJE de 4-4-2014, rg.]”.
O que se tem, em termos de solidariedade, e por inferência, é que há implícito tal princípio e, possivelmente, apenas no que tange o assistencialismo perante a saúde e a assistência social. Não há tangência da solidariedade para as questões da previdência. O que há, de fato, é a presença do princípio da equidade na participação contributiva referente ao rateio de seus custos.
Não existe almoço grátis! Este é um brocado comum que indica que em tudo haverá custos e haverá alguém para arcar com eles.
Ainda que haja afronta direta da decisão proferida pelo Juiz Federal Luciano Tertuliano da Silva, no caso apud, ao dispositivo legal previsto no Art. 11, § 3º da Lei 8.123/91, remover a incidência da contribuição referente ao INSS para um aposentado que volta ao mercado de trabalho, nas leiras formais, me parece razoável do ponto de vista de justiça e não de legalidade.
Encontra-se um ponto de incongruência a aplicação do princípio da equidade se forem tomados os dois personagens corolários das situações apresentadas, a saber, o aposentado que retorna às fileiras formais de trabalho e aquele que se mantém fora deste. A adaptação da aplicação da lei – dura lex – ao caso concreto – que é o real efeito do princípio da equidade – nos moldes da lei 8.212/91, em especial no que se refere ao entendimento atual do STF sobre o tema cria, necessariamente, uma equidade reversa.
Num sistema em processo de falência e desmantelado como é o caso da gestão da Previdência Social, achacar o aposentado que, ao invés de manter-se usufruindo de sua condição de beneficiado, opta por retornar às fileiras de trabalho formal, o faz provavelmente não por desejo mas por carência e tem esse de agradecer aos céus por ter conseguido alguma recolocação formal de trabalho – cousa rara de se obter hoje em dia – fazer com que tenha este de contribuir para o benefício de outrem é, no mínimo, imoral. Tais contribuições se darão apenas para satisfazer o princípio da “solidariedade” – que nem está explícito de forma literal no Art. 194 CRFB/88 – e o princípio da diversidade da base de custeio, mas excluindo-se o princípio da “equidade”nessa participação (Art. 194, V, CRFB/88).
Não há de se pensar plausível ou razoável que o aposentado passará a procurar emprego se não houver em sua história alguma necessidade que o benefício não consiga cobrir. É de tempos longínquos que o trabalho é encarado como um peso a ser enfrentado pelo ser humano. O trabalho decorre dos tempos da sentença proferida por Deus, a Adão e Eva ao expulsá-los do paraíso (Gn. 3, 17-19) por sua desobediência, “Comerás o pão com o suor de seu trabalho”
“17 ad Adam vero dixit quia audisti vocem uxoris tuae et comedisti de ligno ex quo praeceperam tibi ne comederes maledicta terra in opere tuo in laboribus comedes eam cunctis diebus vitae tuae” (VULGATA, Disponível em http://www.academic-bible.com/en/online-bibles/biblia-sacra-vulgata/read-the-bible-text/bibel/text/l… )
Não é razoável pensar que um aposentado vá em busca de um “castigo divino” senão por pura necessidade.
É possível arrazoar que tal decisão proferida pelo Juiz Federal, e confirmada pelo TRF3, realmente fere princípios constitucionais? Penso que a resposta é efetivamente negativa posto que tal decisão encontra abrigo no princípio previsto no Art. 194, V, CRFB/88, a saber, o da equidade na participação do custeio da seguridade social. E decorre de um raciocínio razo e até simplista da realidade dos fatos e da própria incongruência de decisões justas, daquelas inclusive já apresentadas.
Em sendo inconstitucional a cobrança da contribuição previdenciária daquele que já se encontra absorvendo os benefícios da aposentadoria no que se refere ao custeio da seguridade social da sociedade (RE 593.586, RE 585.919); em não havendo aproveitamento de quaisquer benefícios além do salário família e da reabilitação profissional prevista no Art. 18, § 2º, DA LEI 8.212/91; e aplicando-se apenas a incidência de tal cobrança apenas ao aposentado-trabalhador, que normalmente volta a trabalhar por questões de necessidade, conclui-se que a decisão do referido juiz federal encontra lastro no princípio da equidade, é moralmente aceitável e deve ser devidamente defendida para aqueles que anseiam pela aplicação do conceito de justiça apesar de essa decisão ser contrária ao texto da lei e ao entendimento atual do Supremo Tribunal Federal acerca de tal assunto.
O que tem de mudar, nesse caso, é a lei e, a posteriori, o entendimento da suprema corte para que tenha compatibilidade com as possíveis mudanças legislativas sobre o assunto.
Referências
BRASIL, Lei 8.212/1991 – Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências., 24/07/1991, Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm, Acesso em 20/10/2017.
BRASIL, Lei 8.213/1991 – Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências., 24/07/1991, Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm, Acesso em 19/10/2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF), A Constituição e o Supremo [recurso eletrônico] / Supremo Tribunal Federal. – 5. ed. – Brasília : Secretaria de Documentação, 2016.
_____, Bíblia Sacra Vulgata, Gênesis, Cap. 3 in Academic-Bible.com, GERMAN BIBLE SOCIETY, Disponível em http://www.academic-bible.com/en/online-bibles/biblia-sacra-vulgata/read-the-bible-text/bibel/text/l…, Acesso em 22/10/2017.
Mauro Zamaro - Advogado 