O que é esse tal poder discricionário na administração pública? Qual o limite da discricionariedade?

É muito comum vermos administradores públicos (servidores públicos de uma forma geral) civis e militares utilizarem a desculpa de estarem exercendo o seu “poder discricionário” para tomar decisões… (as vezes até de forma ilegal ou ilegítima).

Afinal, o que é esse “Poder discricionário?

O poder discricionário é uma possibilidade de tomada de decisão pelo agente público.
Por exemplo, se o agente tiver de escolher entre uma caneta preta ou azul para escrever anotações tanto faz a cor que ele irá escolher pois a anotação será realizada com qualquer caneta que tiver tinta.
A escolha que permite o poder discricionário não pode alterar a finalidade do resultado que a administração pública quer obter com a decisão.

É claro que o exemplo é um tanto simplista talvez. Mas é didático o suficiente para ilustrar o limite da discricionariedade (eita palavra difícil!).

Quando é possível haver uma decisão discricionária?

Essa é fácil!
SOMENTE QUANDO A LEI EXPRESSAMENTE PERMITIR E não sou eu quem está falando isso, foi o STF no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº 24.699/DF de onde se extrai o seguinte:

“A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de “conceitos indeterminados” estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário.”

Como deve ser tomada uma decisão discricionária?

O Art. 50 da Lei 9784/99 indica que todos os atos administrativos devem ter fundamentação de fato e de direito em casos bem abrangentes (melhor ler no próprio artigo, copiado abaixo)

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

e o que pode acontecer ao administrador público que ultrapassar o limite da discricionariedade?

Bem… nesse caso, a pessoa afetada pela decisão poderá representar ao Ministério Público ou a alguma autoridade competente.

Poderá ser instaurada sindicância para investigação de prática de Improbidade Administrativa nos termos da Lei 8.429/1992 com possibilidade de que esta investigação seja apurada e enseje a instauração de Ação judicial de Improbidade Administrativa.

Nesse cenário, os responsáveis pelos atos ímprobos poderão sofrer as sanções previstas no Art. 12, Lei 8.429/1992 tais como a perda da função pública, suspensão de direitos políticos, multa até 100 (cem) vezes o valor da remuneração do agente, entre outras.