Mauro Zamaro

Advogado Especialista em Direito Militar e Pós graduando em Direito Empresarial e em Direito Eletrônico.

Antes de ler o post, peço que ouça o áudio dessa conversa num atendimento de uma pessoa que ligou para a Microsoft reclamando que uma atualização em seu sistema operacional (confessadamente pirata!) fez com que o seu sistema apresentasse uma trava para utilização:

Ouça aqui: Quebra-pau unilateral de consumidor com a Microsoft

Agora sim vamos falar de Direitos e Deveres, mas antes, dos deveres:

Todos os seres humanos conviventes em qualquer sociedade têm o DEVER de cumprir as convenções sociais determinadas em suas comunidades a fim de ter seus DIREITOS preservados.

Deve ser sempre um jogo de GANHA-GANHA!

No nosso ordenamento jurídico, as regras do jogo estão nas Leis! E o Art. 3° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n° 4.65/42) diz claramente que NINGUÉM SE ESCUSA DE CUMPRIR A LEI, ALEGANDO QUE NÃO A CONHECE.

Vamos pra o caso da senhora que quis arguir seus supostos direitos de consumidora contra a fabricante do sistema operacional Windows. Ela claramente comprou uma cópia pirata do sistema operacional (provavelmente de um camelô) e estava querendo acionar o suporte da fabricante do software. Não chegou a oferecer qualquer modo de informação para que a Microsoft pudesse avaliar a questão efetiva do que estava ocorrendo ao se recusar oferecer seus dados simples para abertura do cadastro e, para piorar, maltratou o atendente.

Se você, meu caro leitor, não achou isso um absurdo, penso que vale um tempo para refletir melhor sobre o ocorrido.

Pirataria de Software. No site da ABES (Associação Brasileira de Empresas de Software) há uma definição bem interessante e clara sobre Pirataria Individual:

Pirataria individual: trata-se do compartilhamento de programas com parentes e amigos. Também é um problema significativo, especialmente porque os usuários individuais que fazem cópias sem autorização não acreditam que possam ser detectados, sobretudo face ao enorme número de pessoas que praticam esta contravenção.

Outra forma de pirataria que é muito significativa acontece por meio de algumas revendas, que copiam integralmente o software e o vendem a preços reduzidos ou gravam cópias ilegais nos discos rígidos dos computadores, oferecendo este software pirata como uma “gentileza” na compra do hardware. (Fonte: http://www.abessoftware.com.br/propriedade-intelectual/saiba-mais-sobre-pirataria-de-software)

A Lei 9.069/98 estabelece que a violação de direitos referentes a programas de computador é tipificada como crime podendo gerar de 6meses a 4 anos de detenção e multa (na média de 300 vezes o valor da licença de uso do software por cópia) além dos eventuais ressarcimentos de danos materiais e morais.

O mais absurdo do relato não é exatamente o quanto se pode ter prejuízo relativo a uma eventual condenação por pirataria, mas A FORMA em que a “consumidora” tentou se valer de direitos que não tinha!

Infelizmente vemos muitas pessoas CHEIAS DE DIREITOS… mas que não querem comprometer-se com qualquer um dos SEUS DEVERES.

Sem o binômio equilibrado do DEVER e do DIREITO não será possível criar uma sociedade justa!

Essa é uma questão aparentemente inocente mas é o elemento essencial para se entender a cultura da caserna e o conceito central que orienta todo o Direito Militar.
Entender o conceito da vontade é primordial para resolver a interpretação de todo o direito militar.
A única vez que o termo “VONTADE” aparece no Estatuto dos Militares é no Art. 27, I, que diz que o militar, pelo PATRIOTISMO só tem a “vontade inabalável de cumprir o dever militar e pelo solene juramento de fidelidade à Pátria até com o sacrifício da própria vida;”
Militares (FFAA e Policiais Militares dos Estados) só dispõem dessa vontade. Nenhuma outra.
No Código Penal comum (dos civis) a VONTADE é o elemento que define se há ou não o crime (Art. 18, CP) onde define no parágrafo único que “ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.” Só é permitido o uso da “culpa” pelo resultado nos casos em que expressamente a lei permitir a punição na modalidade culposa. O DOLO (a vontade) é o elemento essencial do crime comum. Nesses casos a VONTADE define se houve crime ou não!
Mas no Código Penal Militar, o DOLO (a vontade) é mero elemento de medida de punição. Não importa se houve ou não vontade do agente nos CRIMES MILITARES. Basta a ação (e o resultado) para haver crime. Nesses casos, não importa se houve ou não vontade para configurar o CRIME MILITAR.A vontade do mlilitar é a VONTADE INABALÁVEL DE CUMPRIR O DEVER MILITAR E PELO SOLENE JURAMENTO DE FIDELIDADE À PÁTRIA ATÉ COM O SACRIFÍCIO DA PRÓPRIA VIDA.

Esse elemento da “VONTADE” afeta a análise de qualquer demanda Administrativa, maurozamaro e Criminal do Direito Militar.
Até mesmo o “maurozamaro” aplicado, muitas vezes, passa pelo elemento da “vontade” (ou da falta dela!)
No fim das contas, para o direito militar os MILITARES são servidores públicos especiais sob o comando comando supremo do poder executivo dispostos em Organizações Militares (unidades de internação coletiva – Art. 5º, VII, CRFB) quase na condição de estoque de “Recursos Humanos” com uma única vontade inabalável de cumprir o dever militar com o sacrifício da própria vida!
É quase impossível atuar no Direito Militar sem ter o perfeito entendimento da vontade “na massa do sangue”

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É muito comum vermos administradores públicos (servidores públicos de uma forma geral) civis e militares utilizarem a desculpa de estarem exercendo o seu “poder discricionário” para tomar decisões… (as vezes até de forma ilegal ou ilegítima).

Afinal, o que é esse “Poder discricionário?

O poder discricionário é uma possibilidade de tomada de decisão pelo agente público.
Por exemplo, se o agente tiver de escolher entre uma caneta preta ou azul para escrever anotações tanto faz a cor que ele irá escolher pois a anotação será realizada com qualquer caneta que tiver tinta.
A escolha que permite o poder discricionário não pode alterar a finalidade do resultado que a administração pública quer obter com a decisão.

É claro que o exemplo é um tanto simplista talvez. Mas é didático o suficiente para ilustrar o limite da discricionariedade (eita palavra difícil!).

Quando é possível haver uma decisão discricionária?

Essa é fácil!
SOMENTE QUANDO A LEI EXPRESSAMENTE PERMITIR E não sou eu quem está falando isso, foi o STF no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº 24.699/DF de onde se extrai o seguinte:

“A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de “conceitos indeterminados” estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário.”

Como deve ser tomada uma decisão discricionária?

O Art. 50 da Lei 9784/99 indica que todos os atos administrativos devem ter fundamentação de fato e de direito em casos bem abrangentes (melhor ler no próprio artigo, copiado abaixo)

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

e o que pode acontecer ao administrador público que ultrapassar o limite da discricionariedade?

Bem… nesse caso, a pessoa afetada pela decisão poderá representar ao Ministério Público ou a alguma autoridade competente.

Poderá ser instaurada sindicância para investigação de prática de Improbidade Administrativa nos termos da Lei 8.429/1992 com possibilidade de que esta investigação seja apurada e enseje a instauração de Ação judicial de Improbidade Administrativa.

Nesse cenário, os responsáveis pelos atos ímprobos poderão sofrer as sanções previstas no Art. 12, Lei 8.429/1992 tais como a perda da função pública, suspensão de direitos políticos, multa até 100 (cem) vezes o valor da remuneração do agente, entre outras.

Qual a condição do militar temporário na sua volta ao mundo civil?

13 13America/Sao_Paulo junho 13America/Sao_Paulo 2019

A primeira coisa que eu preciso dizer ao meu querido leitor é que não existe ex-militar. Independentemente da denominação jurídica que se dê ao militar não estabilizado o que se aprende na caserna não se esquece!

Há de se destacar que estamos falando de três tipos DIFERENTES de militares temporários:

  • Os Praças (soldados e cabos);
  • Os Graduados (sargentos e subtenentes/suboficiais); e
  • Os Oficiais.

Sobre os Praças

Os praças, normalmente, ingressam à caserna pelo Serviço Militar Obrigatório regido pela Lei do Serviço Militar, que também está previsto em nossa Constituição Federal (CRFB/88) em seu Art. 143. Este serviço militar obrigatório (apenas para os homens!) é de caráter temporário e pode durar de 6 meses a até 8 anos em média. Quando acaba o tempo de serviço, o militar posto de volta ao mundo civil volta a ser juridicamente CIVIL, mas componente da RESERVA das forças armadas nos termos do Art. 4°, II, da Lei 6.880/1980 enquanto estiver em condições de ser reincorporado numa eventual necessidade em tempo de guerra.

Sobre os Graduados e Oficiais.

A situação jurídica dos Graduados e Oficiais temporários é um pouco mais complexa juridicamente por três motivos:

1) O Art. 3° da Lei 6.880/1980 não previu a possibilidade de haver Graduados e Oficiais temporários tratados como militares nos termos da lei pois só prevê designar por MILITARES os componentes da RESERVA REMUNERADA ou os REFORMADOS. Coisa que o militar temporário provavelmente não será. (Isso dá assunto para uma próxima postagem!) Mas, coube aos regulamentos específicos de cada força incluir tacitamente os militares temporários em um grupo separado de Reserva não-remunerada denominado no Excército e na Aeronáutica por R/2 (2˚ classe da Reserva) e na Marinha por RM2.

Existe um Projeto de Lei para alterar o Estatuto dos Militares e incluir os militares temporários (incorporados como Graduados ou Oficiais) no rol legal de militares. Vamos ver quando isso acontece, né?

Para o Oficial Temporário, a denominação de militar da reserva, ainda que não Remunerada, é uma situação inerente ao fato de este possuir uma “Carta Patente” de caráter pessoal e intransferível, ainda que inativa (e que pode ser reativada num eventual tempo de guerra!)

Por enquanto, ou no mínimo por gentileza, considere o Graduado ou Oficial temporário que já se desligou do serviço ativo apenas como militar da reserva não remunerada.

O que você achou desse artigo? Comente!!

Numa postagem anterior, informei que a qualquer tempo o militar temporário poderá averbar seu tempo de serviço militar junto ao INSS.

Porém a orientação do INSS, o momento adequado é o do pedido do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição!

Como, por ordem prática, o INSS não tem o sistema de informação e as integrações com os demais regimes de previdência para a inclusão desses dados convém ao militar temporário que não vai para a reserva remunerada conservar em bom estado o seu documento de Certidão de Situação Militar com o devido tempo de serviço bem como a cópia de todos os seus contra-cheques para efeitos dos calculos de benefício.

O Art. 164 da IN77/2015 do INSS garante o cômputo do tempo de contribuição do período de serviço militar ainda que em caráter voluntário.

#ficadica

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