Qual é a vontade do militar?

Essa é uma questão aparentemente inocente mas é o elemento essencial para se entender a cultura da caserna e o conceito central que orienta todo o Direito Militar.
Entender o conceito da vontade é primordial para resolver a interpretação de todo o direito militar.
A única vez que o termo “VONTADE” aparece no Estatuto dos Militares é no Art. 27, I, que diz que o militar, pelo PATRIOTISMO só tem a “vontade inabalável de cumprir o dever militar e pelo solene juramento de fidelidade à Pátria até com o sacrifício da própria vida;”
Militares (FFAA e Policiais Militares dos Estados) só dispõem dessa vontade. Nenhuma outra.
No Código Penal comum (dos civis) a VONTADE é o elemento que define se há ou não o crime (Art. 18, CP) onde define no parágrafo único que “ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.” Só é permitido o uso da “culpa” pelo resultado nos casos em que expressamente a lei permitir a punição na modalidade culposa. O DOLO (a vontade) é o elemento essencial do crime comum. Nesses casos a VONTADE define se houve crime ou não!
Mas no Código Penal Militar, o DOLO (a vontade) é mero elemento de medida de punição. Não importa se houve ou não vontade do agente nos CRIMES MILITARES. Basta a ação (e o resultado) para haver crime. Nesses casos, não importa se houve ou não vontade para configurar o CRIME MILITAR.A vontade do mlilitar é a VONTADE INABALÁVEL DE CUMPRIR O DEVER MILITAR E PELO SOLENE JURAMENTO DE FIDELIDADE À PÁTRIA ATÉ COM O SACRIFÍCIO DA PRÓPRIA VIDA.

Esse elemento da “VONTADE” afeta a análise de qualquer demanda Administrativa, maurozamaro e Criminal do Direito Militar.
Até mesmo o “maurozamaro” aplicado, muitas vezes, passa pelo elemento da “vontade” (ou da falta dela!)
No fim das contas, para o direito militar os MILITARES são servidores públicos especiais sob o comando comando supremo do poder executivo dispostos em Organizações Militares (unidades de internação coletiva – Art. 5º, VII, CRFB) quase na condição de estoque de “Recursos Humanos” com uma única vontade inabalável de cumprir o dever militar com o sacrifício da própria vida!
É quase impossível atuar no Direito Militar sem ter o perfeito entendimento da vontade “na massa do sangue”

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O que é esse tal poder discricionário na administração pública? Qual o limite da discricionariedade?

É muito comum vermos administradores públicos (servidores públicos de uma forma geral) civis e militares utilizarem a desculpa de estarem exercendo o seu “poder discricionário” para tomar decisões… (as vezes até de forma ilegal ou ilegítima).

Afinal, o que é esse “Poder discricionário?

O poder discricionário é uma possibilidade de tomada de decisão pelo agente público.
Por exemplo, se o agente tiver de escolher entre uma caneta preta ou azul para escrever anotações tanto faz a cor que ele irá escolher pois a anotação será realizada com qualquer caneta que tiver tinta.
A escolha que permite o poder discricionário não pode alterar a finalidade do resultado que a administração pública quer obter com a decisão.

É claro que o exemplo é um tanto simplista talvez. Mas é didático o suficiente para ilustrar o limite da discricionariedade (eita palavra difícil!).

Quando é possível haver uma decisão discricionária?

Essa é fácil!
SOMENTE QUANDO A LEI EXPRESSAMENTE PERMITIR E não sou eu quem está falando isso, foi o STF no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº 24.699/DF de onde se extrai o seguinte:

“A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de “conceitos indeterminados” estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário.”

Como deve ser tomada uma decisão discricionária?

O Art. 50 da Lei 9784/99 indica que todos os atos administrativos devem ter fundamentação de fato e de direito em casos bem abrangentes (melhor ler no próprio artigo, copiado abaixo)

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

e o que pode acontecer ao administrador público que ultrapassar o limite da discricionariedade?

Bem… nesse caso, a pessoa afetada pela decisão poderá representar ao Ministério Público ou a alguma autoridade competente.

Poderá ser instaurada sindicância para investigação de prática de Improbidade Administrativa nos termos da Lei 8.429/1992 com possibilidade de que esta investigação seja apurada e enseje a instauração de Ação judicial de Improbidade Administrativa.

Nesse cenário, os responsáveis pelos atos ímprobos poderão sofrer as sanções previstas no Art. 12, Lei 8.429/1992 tais como a perda da função pública, suspensão de direitos políticos, multa até 100 (cem) vezes o valor da remuneração do agente, entre outras.

Qual a condição do militar temporário na sua volta ao mundo civil?

A primeira coisa que eu preciso dizer ao meu querido leitor é que não existe ex-militar. Independentemente da denominação jurídica que se dê ao militar não estabilizado o que se aprende na caserna não se esquece!

Há de se destacar que estamos falando de três tipos DIFERENTES de militares temporários:

  • Os Praças (soldados e cabos);
  • Os Graduados (sargentos e subtenentes/suboficiais); e
  • Os Oficiais.

Sobre os Praças

Os praças, normalmente, ingressam à caserna pelo Serviço Militar Obrigatório regido pela Lei do Serviço Militar, que também está previsto em nossa Constituição Federal (CRFB/88) em seu Art. 143. Este serviço militar obrigatório (apenas para os homens!) é de caráter temporário e pode durar de 6 meses a até 8 anos em média. Quando acaba o tempo de serviço, o militar posto de volta ao mundo civil volta a ser juridicamente CIVIL, mas componente da RESERVA das forças armadas nos termos do Art. 4°, II, da Lei 6.880/1980 enquanto estiver em condições de ser reincorporado numa eventual necessidade em tempo de guerra.

Sobre os Graduados e Oficiais.

A situação jurídica dos Graduados e Oficiais temporários é um pouco mais complexa juridicamente por três motivos:

1) O Art. 3° da Lei 6.880/1980 não previu a possibilidade de haver Graduados e Oficiais temporários tratados como militares nos termos da lei pois só prevê designar por MILITARES os componentes da RESERVA REMUNERADA ou os REFORMADOS. Coisa que o militar temporário provavelmente não será. (Isso dá assunto para uma próxima postagem!) Mas, coube aos regulamentos específicos de cada força incluir tacitamente os militares temporários em um grupo separado de Reserva não-remunerada denominado no Excército e na Aeronáutica por R/2 (2˚ classe da Reserva) e na Marinha por RM2.

Existe um Projeto de Lei para alterar o Estatuto dos Militares e incluir os militares temporários (incorporados como Graduados ou Oficiais) no rol legal de militares. Vamos ver quando isso acontece, né?

Para o Oficial Temporário, a denominação de militar da reserva, ainda que não Remunerada, é uma situação inerente ao fato de este possuir uma “Carta Patente” de caráter pessoal e intransferível, ainda que inativa (e que pode ser reativada num eventual tempo de guerra!)

Por enquanto, ou no mínimo por gentileza, considere o Graduado ou Oficial temporário que já se desligou do serviço ativo apenas como militar da reserva não remunerada.

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O militar temporário e o INSS Parte 2

Numa postagem anterior, informei que a qualquer tempo o militar temporário poderá averbar seu tempo de serviço militar junto ao INSS.

Porém a orientação do INSS, o momento adequado é o do pedido do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição!

Como, por ordem prática, o INSS não tem o sistema de informação e as integrações com os demais regimes de previdência para a inclusão desses dados convém ao militar temporário que não vai para a reserva remunerada conservar em bom estado o seu documento de Certidão de Situação Militar com o devido tempo de serviço bem como a cópia de todos os seus contra-cheques para efeitos dos calculos de benefício.

O Art. 164 da IN77/2015 do INSS garante o cômputo do tempo de contribuição do período de serviço militar ainda que em caráter voluntário.

#ficadica

O militar pode ter um “segundo emprego” ?

chaay_teeMuitas vezes acontece de uma pessoa, que está servindo como militar, ter alguma vocação ou talento profissional que pode ir além das fronteiras do quartel e, a pergunta que quase ninguém se faz é se o militar pode ter uma “carreira profissional paralela”.
Isso muitas vezes influi (e muito) no rendimento e motivação do militar.
Poder ou não exercer uma profissão extra, além de render uma “graninha” , pode gerar uma satisfação pessoal ao indivíduo.
Mas… quais são as consequências jurídicas disso? (e essa é a pergunta que quase nenhum militar se faz ao engendrar algum esforço em uma atividade profissional paralela.
A Constituição Federal proíbe o acúmulo de cargos públicos. Se houver compatibilidade de horários há ressalva possibilitando ocupação de:* dois cargos de professor; * um cargo de professor e outro de cunho técnico; ou * de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde COM PROFISSÕES REGULAMENTADAS!!! (CRM, CRP, etc..)

O Estatuto dos militares indica que o militar deve ser DEVOTADO às atividades militares e engendrar seus esforços em benefício do serviço militar. A interpretação tradicional é de que não deve o militar possuir vínculo empregatício com carteira assinada já que está na condição de SERVIDOR PÚBLICO DE CATEGORIA ESPECIAL (Art. 3º, Lei 6.880/80) devotado ao serviço militar.

O Art. 29 da Lei 6.880/80 indica ainda que o militar não pode exercer função administrativa em empresas de qualquer natureza ou ainda ser sócio de atividade empresarial, resalvando que os profissionais de saúde poderão exercer atividade técnico-profissional no meio civil desde que pertencentes aos quadros ou serviços de saúde nas FFAA e que isso não interfira em prejuízo do serviço.

Talquei! Afinal o militar PODE ou não PODE ter um segundo emprego?

Resumindo

  • DEVOÇÃO é bem diferente de VEDAÇÃO. O militar tem o DEVER de ser DEVOTADO aos serviços das FFAA!
  • O texto constitucional impede o acúmulo de cargos públicos (em entes da administração pública direta e indireta) permitindo a ressalva para os casos previstos nos limites de 2 cargos para professor, 1 cargo de professor e um cargo técnico ou 2 cargos na área da saúde e, nesse caso, a profissão deve ser uma profissão privativa e regulamentada (Médico, Enfermeiro, Técnico em Enfermagem, Psicólogo, etc..)
  • O militar não pode ser empresário. PONTO! E isso nem tem discussão! cabe até um post somente sobre isso!
  • O militar não pode ser Administrador de Empresa;
  • Se não houver prejuízo para o SERVIÇO há certa liberdade para o militar exercer atividade profissional paralela desde que tenha o devido cuidado de lembrar e deixar claro que o SERVIÇO NAS FFAA é sempre PRIORIDADE, que não deve utilizar-se de seu posto ou graduação para obter vantagem ou benefício de qualquer natureza e que, em conflito de interesses, o militar é militar 24h por 7 dias na semana.

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Forte abraço!

O dilema do Militar Temporário sobre a prestação de concursos públicos… (parte 1)

Um dos dilemas recorrentes dos militares temporários é “prestar ou não concursos públicos” durante o período de serviço militar. Isso se torna um dilema por um motivo bem pertinente: a obrigatoriedade de se comunicar formalmente à OM que o militar da ativa prestará o concurso público. Vamos tentar dismistificar o tema:

Prestar o concurso público é a forma pela qual o cidadão poderá ascender à posições de serviço junto à administração pública. E o direito de que todos, inclusive os militares, possam almejar cargos públicos que lhes sejam afetos.

Trata-se de direito do Militar (temporário ou não) ser enquadrado na situação de agregado para participar de certames de concurso público, como dispõe o entendimento do STJ sobre a interpretação que se deve dar ao Art. 82, XII, Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares) combinado com o direito à agregação previsto no Art. 80 da mesma lei.
Isso tem fundamento de uso se o militar for participar de algum curso de formação durante o certame e que possa, eventualmente, desclassificá-lo para a vaga pleiteada. Nesse caso, poderá o militar ser reintegrado ao serviço ativo após a participação em tal curso.

O que ocorre é que as regulamentações específicas de cada Força Armada prevêem que os militares comuniquem à sua OM, através de instrumento formal que irão prestar os referidos concursos públicos. Esta comunicação é uma obrigatoriedade administrativa que tem o viés de programar as OMs sobre as potenciais medidas necessárias ao desligamento e desempedimento do militar para que ele possa tomar posse no novo cargo.

E quais são os efeitos dessa comunicação de prestação do serviço público?

  • É fundamental lembrar que essa comunicação compulsória é uma medida administrativa que tem o único objetivo de programar a seção de mobilização de pessoal para eventuais procedimentos necessários para a liberação do militar para que tome posse em seu novo cargo.
  • Não pode essa comunicação influenciar na Avaliação de Desempenho do militar para fins de reengajamento,
  • A prestação de concurso público, por questões de isonomia, é um DIREITO previsto na constituição e não pode ser objeto de qualquer malgrado ou influência na decisão favorável ao reengajamento do militar dentro dos períodos previstos.
  • O direito não pode prejudicar a administração pública mas em hipótese alguma poderá prejudicar o servidor.

A exigência dessa comunicação deve ser prevista em portaria emanada pelo grande comando da força onde o militar está prestando o seu serviço ativo.

Por si só, a comunicação de que irá prestar concurso público não é uma exigência inconstitucional ou ilegal. A ilegalidade eventual que pode ocorrer é em decorrência da reação da administração da OM em relação ao militar que comunica sua intenção de prestar o concurso público, e é importante lembrar que tal ato de boa fé (a comunicação) não deve influenciar de forma negativa a percepção dos bons serviços prestados pelo militar para fins de reengajamento.

Desta forma, se houver previsão de realizar a comunicação que irá prestar o concurso público através de uma portaria o militar deve fazê-la para que, em caso de aprovação, possa ter sua liberação facilitada para tomar posse no novo cargo público onde irá atuar sem embaraços por parte da OM que dificulte sua movimentação para o novo cargo.

Uma das dúvidas frequentes é de se a comunicação para prestar concurso público, por parte de um militar temporário, pode afetar sua avaliação no reengajamento. O medo de represálias ao militar após a comunicação é um fantasma recorrente e que, muitas vezes aterrorizam os militares temporários que, certos de sua finitude no serviço armado em data determinada, muitas vezes se sentem intimidados por essa exigência.

A exigência da comunicação em si é legal, mas não pode aterrorizar o militar a ponto de fazê-lo desistir de prestar outros concursos.

Há como se defender do abuso de poder de punir?

Quando o assunto é Transgressão Disciplinar Militar (TDM) há sempre um ranso de discussão sobre ser válido ou constitucional.

O fato é que o sujeito punido nunca ficará feliz com o resultado de uma FATD.

As TDMs não são CRIMES! Ainda que possam gerar uns dias de gancho no quartel. As Fichas de Apuração de Transgressões Disciplinares servem (ou deveriam servir) para apurar algum comportamento fora do comum e proteger a caserna e seus pilares institucionais. É para isso que existe o “dever de punir”.

O dever de punir é a obrigação do comandante em acertar as arestas dos comandados enquanto tropa. A coerção da punição é o instrumento para, em tese, deixar tudo em ordem perante o transgressor e perante aos pares. Toda a punição só pode acontecer depois do devido processo legal. Assim como o dever de punir é o dever o comandante o punido tem o direito de poder se defender de forma ampla e de poder contraditar todas as coisas apresentadas contra ele.

Mas, acredite! Tanto o comandante quanto os comandados são pessoas. E pessoas FALHAM! (Se não te contaram isso ainda, desculpe por estragar a sua inocência!). O comportamento humano é o que chamamos de imponderável. As pessoas se guiam muitas vezes por seus sentimentos e, muitas vezes, isso não é necessariamente nobre! Não rara é a possibilidade de a autoridade exercer algum tipo de abuso, que são as maiores queixas dos punidos.

A boa notícia é que para todo e qualquer ato administrativo, ainda que no quartel, existe a possibilidade do controle judicial. A autoridade, assim investida, tem limites de ação e deve respeitar tais limites.

As leis brasileiras impõem o uso de três conceitos fundamentais: o devido processo legal (qualquer apuração deve ser feita por processos devidamente pré estabelecidos por alguma norma ou regulamento); a ampla defesa e contraditório (que garante ao acusado todo o direito de defesa e de contestar tudo o que for trazido ao processo contra ele); e o duplo grau de jurisdição (que é a capacidade de se recorrer a uma autoridade superior acerca de uma decisão considerada injusta!).

Se esses três conceitos não forem observados na apuração disciplinar administrativa, cabe controle judicial podendo chegar, inclusive, à anulação dos atos considerados ilegais e, dependendo da ofensa, gerar compensação financeira por dano moral.

Diante da injustiça pode haver a devida representação contra o apurador para que o devido processo legal seja aplicado e, in casu, seja o agente público provocador do injusto dano (moral ou material) devidamente responsabilizado.

A punição disciplinar por si não cria a possibilidade de compensação do dano, especialmente o dano moral!

Cabe ao ofendido conseguir demonstrar e levantar provas que demonstrem que houve o abuso e que as ações de punição foram ilegais.

Estar atento à coleta das provas dos abusos durante o processo de apuração de transgressão disciplinar é, talvez, o melhor jeito de se proteger dos abusos.

Como é facultado ao indivíduo recorrer a auxílio técnico de um operador do direito durante o processo de apuração cabe ao militar avaliar a pertinência e a conveniência de recorrer a tal auxílio para auxiliá-lo na condução adequada dessa coleta preventiva de provas.

O que muita gente não entende é que, na tentativa de agir com maior coerção do que necessário, a autoridade obtém, na verdade, não a proteção do sistema castrense mas sim, a fragilização da confiança interna nas suas instituições.

Lembre-se:

  • É licito ao militar que está sob apuração num Processo Administrativo Discipliar ter acesso a tudo o que estiver sendo aplicado contra ele;
  • Todas as coisas consideradas para a punição DEVEM estar no processo. Qualquer coisa fora da FATD ou PAD não deve ser considerada para efeitos da punição;
  • Não é por que houve a abertura de uma FATD que dela necessariamente sairá uma punição. Casos de punição justificadas pelo “transtorno administrativo” e não pela conduta contida no PAD em si são manifestamente ilegais; ( se o sujeito já entra na FATD sabendo que vai pegar pelo menos 2 Deltas pelo dito “transtorno administrativo” , há forte indício de ilegalidade! JUSTIÇA É DIFERENTE DE VINGANÇA!
  • O servidor que desconfiar de qualquer abuso no poder de punir pode colher as provas que julgar pertinentes para comprovar os abusos tanto na esfera administrativa como na esfera judicial.