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Qual é a vontade do militar?

Essa é uma questão aparentemente inocente mas é o elemento essencial para se entender a cultura da caserna e o conceito central que orienta todo o Direito Militar.
Entender o conceito da vontade é primordial para resolver a interpretação de todo o direito militar.
A única vez que o termo “VONTADE” aparece no Estatuto dos Militares é no Art. 27, I, que diz que o militar, pelo PATRIOTISMO só tem a “vontade inabalável de cumprir o dever militar e pelo solene juramento de fidelidade à Pátria até com o sacrifício da própria vida;”
Militares (FFAA e Policiais Militares dos Estados) só dispõem dessa vontade. Nenhuma outra.
No Código Penal comum (dos civis) a VONTADE é o elemento que define se há ou não o crime (Art. 18, CP) onde define no parágrafo único que “ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.” Só é permitido o uso da “culpa” pelo resultado nos casos em que expressamente a lei permitir a punição na modalidade culposa. O DOLO (a vontade) é o elemento essencial do crime comum. Nesses casos a VONTADE define se houve crime ou não!
Mas no Código Penal Militar, o DOLO (a vontade) é mero elemento de medida de punição. Não importa se houve ou não vontade do agente nos CRIMES MILITARES. Basta a ação (e o resultado) para haver crime. Nesses casos, não importa se houve ou não vontade para configurar o CRIME MILITAR.A vontade do mlilitar é a VONTADE INABALÁVEL DE CUMPRIR O DEVER MILITAR E PELO SOLENE JURAMENTO DE FIDELIDADE À PÁTRIA ATÉ COM O SACRIFÍCIO DA PRÓPRIA VIDA.

Esse elemento da “VONTADE” afeta a análise de qualquer demanda Administrativa, maurozamaro e Criminal do Direito Militar.
Até mesmo o “maurozamaro” aplicado, muitas vezes, passa pelo elemento da “vontade” (ou da falta dela!)
No fim das contas, para o direito militar os MILITARES são servidores públicos especiais sob o comando comando supremo do poder executivo dispostos em Organizações Militares (unidades de internação coletiva – Art. 5º, VII, CRFB) quase na condição de estoque de “Recursos Humanos” com uma única vontade inabalável de cumprir o dever militar com o sacrifício da própria vida!
É quase impossível atuar no Direito Militar sem ter o perfeito entendimento da vontade “na massa do sangue”

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O que é esse tal poder discricionário na administração pública? Qual o limite da discricionariedade?

É muito comum vermos administradores públicos (servidores públicos de uma forma geral) civis e militares utilizarem a desculpa de estarem exercendo o seu “poder discricionário” para tomar decisões… (as vezes até de forma ilegal ou ilegítima).

Afinal, o que é esse “Poder discricionário?

O poder discricionário é uma possibilidade de tomada de decisão pelo agente público.
Por exemplo, se o agente tiver de escolher entre uma caneta preta ou azul para escrever anotações tanto faz a cor que ele irá escolher pois a anotação será realizada com qualquer caneta que tiver tinta.
A escolha que permite o poder discricionário não pode alterar a finalidade do resultado que a administração pública quer obter com a decisão.

É claro que o exemplo é um tanto simplista talvez. Mas é didático o suficiente para ilustrar o limite da discricionariedade (eita palavra difícil!).

Quando é possível haver uma decisão discricionária?

Essa é fácil!
SOMENTE QUANDO A LEI EXPRESSAMENTE PERMITIR E não sou eu quem está falando isso, foi o STF no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº 24.699/DF de onde se extrai o seguinte:

“A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de “conceitos indeterminados” estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário.”

Como deve ser tomada uma decisão discricionária?

O Art. 50 da Lei 9784/99 indica que todos os atos administrativos devem ter fundamentação de fato e de direito em casos bem abrangentes (melhor ler no próprio artigo, copiado abaixo)

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

e o que pode acontecer ao administrador público que ultrapassar o limite da discricionariedade?

Bem… nesse caso, a pessoa afetada pela decisão poderá representar ao Ministério Público ou a alguma autoridade competente.

Poderá ser instaurada sindicância para investigação de prática de Improbidade Administrativa nos termos da Lei 8.429/1992 com possibilidade de que esta investigação seja apurada e enseje a instauração de Ação judicial de Improbidade Administrativa.

Nesse cenário, os responsáveis pelos atos ímprobos poderão sofrer as sanções previstas no Art. 12, Lei 8.429/1992 tais como a perda da função pública, suspensão de direitos políticos, multa até 100 (cem) vezes o valor da remuneração do agente, entre outras.